引言
“假冒白酒，构成生产销售伪劣产品罪。”“假冒白酒，不构成生产销售伪劣产品罪。”对于这类嫌疑人销售假冒的高级品牌白酒，销售的白酒本身质量又达到质量国家标准的，是否属于伪劣产品，是否构成销售伪劣产品罪，实践中法官经常得出相反的认定。产生这个差异的原因，源于对《刑法》第条“生产、销售伪劣产品罪”法律概念“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的不同理解。这又根源于最高层面，没有全面规定上述四个概念的标准。在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕10号）（以下简称《伪商解释》）对“掺杂掺假的产品”和“不合格的产品”的确定有可测量的质量标准来衡量，即要求没有达到产品质量标准。但对于“以次充好、以假充真生产的产品”没有确定衡量的标准，导致司法实践中法官对于这两个概念不同的理解，具体而言就是，法官对合格产品能否也被涵盖在这两个概念之下，进而构成伪劣产品有不同的理解。基于上述缘由，本文即拟对司法实践中，法官认定合格产品是抑或不是伪劣产品的判决，以及判决背后的观点进行梳理，以期全面掌握法官对类似案件的考虑因素，进一步对其背后的不同理由基础进行对照分析。也希望能在具体的案件中，给辩护律师提供一些不同的考虑角度。一、规定“伪劣产品”评价标准的各级规范——不全面的合格性标准
《刑法》第条对生产、销售伪劣产品的行为描述为“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品……”。对于该规定，除最后一类“以不合格产品冒充合格产品”，有在行为描述中就包含对产品结果的“合格”评价标准外，其余3类行为均没有对应的产品结果，即没有指明“掺杂掺假的产品”“假产品”“次产品”可供评判的具体标准。另外补充一点，对于“合格”参照的标准选择是没有明确的，以国家标准（强制性标准、推荐性标准）、行业标准、地域标准还是企业标准哪种为准，或是一类产品有多种标准时确定高标准还是低标准也没有明确的指向。年，最高法和最高检出台的《伪商解释》对上述4类行为分别做了解释。规定“在产品中掺杂、掺假”指在产品中掺入杂质或异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示的质量标准规定的质量要求，降低、失去应使用性能的行为；“以假充真”指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品的行为；“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款产品的质量要求的产品。在该解释中，对“掺杂掺假产品”和“不合格产品”给了相对可量化的标准，合格性的标准也应该理解为达到同类产品的最低质量标准。但对于“假产品”和“次产品”依然使用的评价性概念，没有明确“与真产品相对应的使用性能”与“低档次、低等级，残次、废旧零配件”的限定条件或限制范围。因此，仅从字面解释，这两个概念可包含所有质量等级的产品，包括合格产品。二、司法案例中，法官对伪劣产品“合格性”的不同认识
（一）法官认为不合格产品才能认定为伪劣产品案例呈现对于不同案件中，法官对该观点的认同程度有所差异。第一种情形，法官对该观点的认同程度最高，直接将《伪商解释》的概念“以假充真、以次充好”理解为不合格产品。如《刑事审判参考》第号案例中的评析说到的：假冒注册商标的产品和伪劣产品常有交织，但是在以假充真和以次充好时，两者的对象范围不是完全等同，伪劣产品必须是不合格产品，而假冒注册商标的产品包括假冒但是合格的产品。接着对《伪商解释》第一条作出进一步理解，认为生产销售伪劣产品罪评价的对象是不符合《标准化法》规定的质量标准的产品。第二种情形，在号参考案例中，对于“以次充好”也作出了解释，虽然没有明确为合格的质量标准线，但也可以理解为达到合格质量，就具备了一般同类产品的使用性能，不能认定为伪劣产品。其说理为“低档、低等到高档、高等须达到足够的差距，且低等低档应近似残次品，必须影响消费者对产品的使用”，在案件的适用中直接表述为“本案中的包，有包的一般使用性能，没有证据证明包的质量低劣、或者额不符合普通非品牌商品的质量标准，虽然假冒了品牌，但不影响消费者对该包的使用。”具体的案例，如号参考案例，邱进特等销售假冒注册商标的商品案，法官直接认为假冒LV/GUCCI的手袋、皮箱、皮带、钱包等，不是刑法条规定的产品对象；号参考案例，李清假冒注册商标案中，用白坯衫假冒鄂尔多斯和恒源祥等品牌衣服，（）苏知行终字第号吴某、马某甲销售假冒注册商标商品罪中，假冒香奈儿、美宝莲的口红、粉饼、眼线液、化妆包等都不被评价为伪劣产品。第三种情形，对于涉及人体健康的较为特别的产品，是法官出现分歧最明显的领域。（1）对于烟类产品，如果没有明确鉴定为质量不合格，一般情况下假冒的烟类产品也不被认定为伪劣产品，案例如：号参考案例、（）琼知终字第1号案例、（）浙刑初号案例中，假冒中华烟、红塔山、芙蓉王、玉溪等烟，均没有认定为伪劣产品，而是认定为假冒注册商标。但在号指导案例中，法院经鉴定认为涉案假烟没有达到烟类的合格质量标准，认定为伪劣产品。（2）对于酒类产品，也有案例认为只要质量达到最低合格质量标准的，就不认定为伪劣产品。如，有法官在个案中认为假冒茅台的白酒，加价出售，但该白酒符合国家酒类检验标准是合格品的，不属于《刑法》条规定的伪劣产品，不构成生产销售伪劣产品罪。具体案例，如（）京刑初号案例中，王某用假酒冒充牛栏山酒，法院没有认定假酒是假冒伪劣产品，而认定为假冒注册商标。分析此观点背后的理由主要是，对于上述4类行为值得被纳入刑法评价，应该以行为造成的结果严重程度一致为前提，即法益侵害的程度一致。《刑法》条规定的是4类行为，4类行为对应的产品应该用一致的产品标准来定义行为的严重程度。4类行为导向一致的结果也是符合刑法规定的。但实践中，此种“一条标准”式的理解，法官在面对不同的产品类别的案件上似乎又出了差异：对人体健康、人身和财产安全影响小的产品类别，法官更容易倾向于“合格即不构成伪劣产品”的判断。通过观察可以发现，在这类案件中，即不涉及食药品，和容易对人体健康、人身和财产安全造成影响的产品的案件，法官更为肯定不合格产品才能认定为伪劣产品这一点，即达到了一般同类产品的最低质量标准，即不存在被认定为伪劣产品的可能。（二）合格产品可以是伪劣产品案例呈现法官认为将产品质量本身合格，但是质量达不到所宣称的质量，可以认定为伪劣产品。（）皖刑初41号赵某某等生产销售伪劣产品案中，赵某某将二星金六福酒（符合浓香型白酒国家标准GB/T.1—）灌装到五粮液酒瓶中，并贴上五粮液的商标予以销售。（）鄂13刑初14号孙某某、吕某某生产、销售伪劣产品案中，法院对6个鉴定合格的假冒茅台、泸州老窖等品牌酒的假酒，认定为以次充好。（）宁01刑终号万某某与姚某某生产、销售伪劣产品案中，用金尖庄、绵竹大曲酒，灌装成五粮液、剑南春、天之蓝酒，法院认定为以次充好。（）湘07刑终号张某某等生产销售伪劣产品案中，张某某将贵州购买的基酒装入茅台的酒瓶，贴上茅台的商标、防伪标志等，法院认定以次充好，以假充真，构成伪劣产品。（）深盐法刑初字第11号顾某连销售伪劣产品案中，顾某连将从河南等地购入的散装鱼油软胶囊等各种胶囊保健食品，分装到小瓶，贴上自己注册的某生物工程有限公司的标签，但原产地作假，标示为美国，法院认定为以次充好、以假充真，构成伪劣产品。分析首先，上述案例涉及的产品在类型上主要为食药类产品，容易影响人体健康，法院似乎更易将其纳入伪劣产品的惩罚范围；其次，假冒的产品与被假冒的产品之间价格差距较大，假冒产品的成本价格、被假冒产品的市场价格、假冒产品的实际销售价格3者之间的关系也似乎是法官会考虑的因素之一。法官在说理中认为“以次充好”第一是低等级、低档次与所冒充的高等级、高档次之间应达到足够的差距；第二是低等级、低档次产品不等同于不合格产品，不排除可能符合其所在等级的质量要求；第三是低等级、低档次产品应近似于残次品；另外，价格是评判白酒产品等级、档次最直观、最重要的标准。其次，根据上文案例，法官似乎在个案处理中，容易就个案的情况，对该罪名之下的所有案件得出一个“普遍的标准”，但又没有论证其他具体情形如此适用是否也具备合理性。实践中，多数法官是对个案形成一定内心“感觉”后，在判决文书说理中直接下结论为生产、销售伪劣产品，而不细说该案的行为究竟是属于以次充好，还是以假充真，还是以不合格产品冒充合格产品。从上述案例来看，在合格产品认定为伪劣产品的案件中，以下因素会对法官的内心确认产生影响：产品类型，产品质量与人体健康、人身和财产安全的相关性，产品价格的落差。（三）不合格产品不一定就是伪劣产品。案例呈现司法案例中出现了某一指标达不到质量标准，原审法院认定为伪劣产品，再审则评价为假冒注册商标，而不认定为伪劣产品的情况。（）豫刑再2号，孙红*生产、销售伪劣产品再审案件，原审认定生产的假冒汰渍品牌的g型号的洗衣粉，去污能力不符合GB/T.2-标准，是不合格产品，再审法院予以改判，认定是假冒注册商标，不是伪劣产品。在该案例中，再审法官没有对改变行为性质的认定做说理，但可以引发的思考是不符合质量标准的情况，有没有可能基于某种理由不认定为伪劣产品？分析首先，从法律的规定来看。《伪商解释》第一条规定了判断掺杂、掺假产品和不合格产品可参照的标准，包括：（1）产品质量不符合国家法律、法规规定的质量要求；（2）产品质量不符合产品明示质量标准规定的质量要求；（3）产品质量不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。该规定没有回答的问题是，法院据以判定的标准在个案中应当只有一个，当某类产品有多重标准时，该如何选择；如果能达到一般国家标准，但不能达到产品包装上明示的质量标准该如何处理；推荐性标准是否与强制性标准同等程度的看待；不同的指标是否也被同等程度的看待。再进一步思考，第一，我国的产品质量标准体系，以及在每种产品标准之下，不同指标对于产品性能、人体健康等的影响程度，即不同指标的重要性对于“伪劣产品”的认定能否有影响，应该如何看待。在现有的案例中，法官对鉴定所依据标准、指标的评判是较少的，基本以鉴定结果为准。第二，是否以在以次充好的行为模式下，即使是有指标不合格，也存在通过相应指标的重要性程度低，来支持产品不属于伪劣产品的结论。三、结尾
案例中法官对伪劣产品的合格性得出不同结论，每种观点都可以在字面上被包含在刑法概念之中。但是对于是否必须合格与否，或者其他一些范围边界的情形，法官如何认定，还是在于对《刑法》条保护法益的各种理解的选择上，最低产品质量要求建构的质量底线,实际的产品质量与标示的产品质量的一致性,被仿冒商家的权益,消费者的个人权益，哪种利益是该条文保护的目的。「本文完」作者简介：杨双瑜，论衡·明理刑辩团队实习律师。先后毕业于西南大学、湘潭大学，获法学学士学位、法学硕士学位。▎推荐阅读
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